RAZONES
JURÍDICAS PARA LA LIBERTAD DE LOS PRESOS MAPUCHES
por Sergio Fuenzalida - Centro de
Políticas Públicas y Derechos Indígenas Universidad ARCIS
La prolongada huelga de hambre de
tres comuneros mapuches y una simpatizante de su causa,
condenados por supuesto delitos terroristas, hizo visible una
grave situación que compromete al estado chileno: la violación
del derecho a un proceso justo. La propuesta de una modificación
a la ley de libertad condicional, para que los presos mapuches
condenados puedan acceder a ese beneficio ha abierto un debate
público y jurídico acerca de la igualdad ante la ley; a su vez
el gobierno ha argumentado la obligatoriedad del cumplimiento de
las sentencias dictadas por tribunales de la República. En el
presente texto se entregan razones jurídicas para la libertad y
respaldo del proyecto de ley mencionado. En nombre del estado de
derecho.
- Los hechos no reúnen las
exigencias del tipo penal de terrorismo.
Las penas son desproporcionadas.
Las condenas se apoyaron en
indicios sobre una supuesta organización y planificación
terrorista.
La supuesta organización
terrorista no pudo ser acreditada, y los querellantes
solicitaron el sobreseimiento definitivo de la causa.
La última sentencia por el caso
Poluco-Pidenco descartó la existencia de delito terrorista y la
participación de los acusados.
I. LOS HECHOS NO REUNEN LAS
EXIGENCIAS DEL TIPO PENAL DE TERRORISMO
1. Para que tenga lugar el delito
terrorista en una situación concreta, según lo enseña la
doctrina (1) , es indispensable que la víctima inmediata sea una
persona, o varias, indiferenciadamente, afectándose la vida, la
integridad física o la libertad personal. En segundo lugar, como
víctima necesaria pero indirecta, el delito terrorista debe
afectar a toda la comunidad social que sufre la intimidación. Y
en tercer término, la víctima debe ser el propio Estado en
cuanto organización política. Sólo la reunión de todos estos
bienes jurídicos, conjuntamente afectados por la conducta
terrorista, justifican una política penal de máxima severidad, y
la aplicación al caso concreto de la legislación antiterrorista.
2. En los hechos no estuvo en
juego la vida, integridad o libertad de ninguna persona. La
acción de quemar el fundo Poluco - Pidenco fue calificado como
incendio de “bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantíos”
de acuerdo al 476 Nº 3 del Código Penal, distinguiéndolo de los
incendios provocados en lugares habitados o con resultado de
muerte o lesiones. Sólo se afectó la propiedad forestal de
Forestal Mininco. La última sentencia que se dictó sobre el caso
expresamente señaló respecto de las declaraciones de los
testigos, que ellos “en parte alguna de su relato habían
proporcionado antecedentes para que estos jueces hayan podido
tener por establecido que el incendio que afectó al predio
Poluco Pidenco el día de los hechos formara parte de un plan
premeditado por parte de las personas a quienes el persecutor
fiscal atribuye participación este delito, para atentar, ya sea
en contra de la vida, integridad física o libertad ambulatoria
de este testigo o de un determinado grupo de la población en los
términos descritos en las respectivas acusaciones”.
3. Tampoco fue alterada o puesto
en peligro la existencia de la comunidad ni menos el orden
constitucional. De ahí que la persecución criminal y condena a
dirigentes mapuches utilizando la legislación antiterrorista
resulta desproporcionada por cuando no han sido afectados los
bienes jurídicos que precisamente protege esa norma. 4. La
aplicación de una legislación represiva, la más represiva que
contempla nuestro ordenamiento jurídico, para situaciones que no
se ajustan a la hipótesis del terrorismo, da cuenta de una
utilización de la legislación criminal con fines que exceden los
estrictamente autorizados en una sociedad democrática
II LAS PENAS SON
DESPROPORCIONADAS
5. La adecuada proporcionalidad
de las penas es un principio fundamental que debe moldear todo
nuestro ordenamiento jurídico penal y fundar las decisiones
sobre política criminal que adopten las autoridades.
6. En materia penal este
principio de proporcionalidad exige a la autoridad pública
discriminar aquellas conductas que constituyen una afectación
grave a un bien jurídico relevante, de aquellas que no lo son.
El derecho penal sólo puede entrar a operar respecto de aquellos
ilícitos que constituyan una infracción significativa a bienes
jurídicos de relevancia, como también las penas asignadas deben
guardar la debida correspondencia con la gravedad del hecho,
tanto por la jerarquía del bien jurídico afectado como por la
intensidad del ataque al mismo.
7. Ha de excluirse, así, penas
iguales para hechos diferentes, y, viceversa, ha de descartarse
penas distintas para hechos iguales. De no ser así, se
incurriría en una discriminación legal sin apoyo en la justicia
o sin motivación racional.
8. La desproporción de las penas
aplicadas a los mapuches se grafica en los siguientes
antecedentes.
(Nota: esto no se entienda como
reconocimiento de responsabilidad, ver puntos III y IV
siguientes. Este cuadro solo ilustra la determinación de la pena
de acuerdo a las reglas que entrega el Código Penal, y la
desproporción.)
A. JUICIO SEGUIDO C/ José Benicio
Huenchunao Mariñan y Otros.
Juzgado : Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Angol Delito: Incendio terrorista R.U.C.: RUC.
0100086954-2 Sentencia: Condena Fecha: Veintidós de agosto de
dos mil cuatro.
Considerando de la sentencia
relativa al calculo de la pena: VIGESIMO SEGUNDO: No
perjudicándolos agravantes y favoreciéndolos la atenuante de su
irreprochable conducta anterior, se les aplicará la pena
correspondiente al delito de incendio que sanciona el artículo
476 nº 3 del Código Penal, pero aumentado en un grado, conforme
lo señala el artículo 3, inciso 1º de la ley 18.314, atendidas
las circunstancias personales de cada uno de los acusados,
dejándose constancia que no corresponde otorgarles algún
beneficio extra carcelario de la ley 18.216, atendida la
extensión de la pena aplicable.
La pena asignada en concreto: SE
DECLARA: 1) Se hace lugar a la acusación deducida por el
Ministerio Público y a las acusaciones particulares deducidas
por la Gobernación Provincial Malleco Angol y por la empresa
Forestal Mininco S. A. y se condena a los acusados JOSÉ BENICIO
HUENCHUNAO MARIÑAN, Run no 10.981.478-4, PATRICIA ROXANA
TRONCOSO ROBLES, Run no 11.256.506-K, JUAN CIRIACO MILLACHEO
LICAN, Run nº 6.659.086-0, FLORENCIO JAIME MARILEO SARAVIA, Run
nº 14.474.432-2, y JUAN PATRICIO MARILEO SARAVIA, Run nº
12.564.262-4, todos ya individualizados, a la pena de DIEZ AÑOS
Y UN DÍA DE PRESIDIO MAYOR EN SU GRADO MEDIO, a las accesorias
de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta
para profesiones titulares mientras dure la condena, para cada
uno de ellos, como autores del delito de incendio terrorista,
hecho cometido durante el día 19 de diciembre de 2001, en el
fundo Poluco Pidenco de la comuna de Ercilla.
Es decir, hay desproporción. La
pena asignada al delito, si hubiese sido calificado como
incendio simple, sería presidio mayor en su grado mínimo. En
consecuencia, la pena que debió serle asignada, (en su mínimun
según el mismo criterio que aplicó el tribunal dentro del grado
correspondiente) debió ser de 5 años y un día (presidio mayor en
su grado mínimo).
B. JUICIO c/ Juan Carlos Huenulao
Lielmil Juzgado : Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol
Delito: Incendio terrorista R.U.C.: RUC. 0100086954-2 Sentencia:
Condena Fecha: Tres de mayo de 2005.
Considerando de la sentencia en
cuanto a la determinación de la pena: DECIMO CUARTO:
Determinación de la pena. Que, atendido el grado de desarrollo
del delito, lo dispuesto en los artículo 3º bis de la Ley 18.314
y al hecho de concurrir una circunstancia atenuante, y ninguna
agravante, y conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del
artículo 68 del Código Penal, el Tribunal no aplicará la pena en
su máximo, respecto al delito tipificado en el artículo 476 Nº 3
del Código Penal, pero por constituir un delito de carácter
terrorista se aumentará en un grado, conforme lo señala el
artículo 3, inciso 1º de la ley 18.314, atendidas las
circunstancias personales del acusado Huenulao Lielmil. Se deja
constancia que no corresponde otorgarle algún beneficio de los
contemplados en la ley 18.216, atendida la extensión de la pena
aplicable.
La condena asignada en concreto:
I) Que se condena a JUAN CARLOS HUENULAO LIELMIL ya
individualizado, a la pena de diez años y un día, de presidio
mayor en su grado medio, a las accesorias legales de
inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de
inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante
el tiempo de la condena, como autor del delito de incendio
Terrorista previsto y sancionado en el artículo 476 Nº 3 del
Código Penal, en grado de consumado, hecho ocurrido el día 19 de
diciembre de 2001 en el predio denominado Fundo Poluco Pidenco,
de propiedad de la empresa forestal Mininco S.A., ubicado en la
Comuna de Ercilla, y al pago de las costas de la causa.
Es decir, al igual que en el caso
anterior, hay desproporción, La pena asignada al delito, si
hubiese sido calificado como incendio simple, sería mayor en su
grado mínimo. En consecuencia, la pena que debió serle asignada
(en su mínimun según el mismo criterio que aplicó el tribunal
dentro del grado correspondiente) debió ser de 5 años y un día
(presidio mayor en su grado mínimo).
III. LAS CONDENAS SE APOYARON EN
INDICIOS SOBRE UNA SUPUESTA ORGANIZACIÓN Y PLANIFICACIÓN
TERRORISTA.
9. Los hechos, según las
sentencias, serían terroristas por ser parte de un proceso
planificado, concertado y preparado por un grupo de personas,
todos subjetivamente unidos para la finalidad de crear el clima
de inseguridad y terror. La finalidad terrorista se deduciría
del contexto en que los ilícitos se desarrollan, los que darían
cuenta de una unión de voluntades en orden a provocar terror.
10. La primera sentencia
(22-8-2004) señala que los hechos son terroristas porque “están
insertos en un proceso de recuperación de tierras del pueblo
mapuche, el que se ha llevado a efecto por vías de hecho, sin
observar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a
acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y
preparadas por grupos exacerbados que buscan crear un clima de
inseguridad, inestabilidad y temor en diversos sectores de la
octava y novena regiones”.
11. La segunda (3-5-2005) indica
que : “todo éste actuar ilícito se encuadra dentro de un
contexto, que forma parte de una serie de acciones ilícitas que
han tenido como objetivo atacar a un sector determinado de la
población, con el fin de causarles temor de ser víctimas de
atentados similares, atendida la naturaleza y efectos de los
medios empleados, tanto como por la evidencia de que los hechos
obedecen a un plan premeditado, siendo éste sector de la
población el formado por todos los propietarios; sean empresas
forestales, agricultores y pequeños parceleros vecinos o
colindantes a comunidades mapuches; donde existen grupos que
buscan la reivindicación de dichas tierras en forma violenta, o
propietarios cuyos predios son declarados en conflicto
unilateralmente por estos mismos grupos violentos”.
12. En consecuencia, la acción de
cada individuo tendría la finalidad de provocar temor porque
forma parte de un contexto, una organización y una
planificación.
13. Ello supone naturalmente
probar la existencia de la organización dispuesta para el fin
terrorista o para la ejecución de actos terroristas.
IV. LA SUPUESTA ORGANIZACIÓN
TERRORISTA NO PUDO SER ACREDITADA
14. No obstante, a la hora de
llevar adelante una investigación y un juicio para el fin de
acreditar la planificación y organización “terrorista”, resulta
que no fue posible acreditar organización alguna en tal sentido
ni menos que su finalidad sea provocar terror.
15. Por el contrario, la última
sentencia por asociación ilícita (la primera es aún más
explícita), dictada por el Tribunal Oral en los Penal de Temuco,
con fecha 22/7/2005, firme y ejecutoriada, señaló en su
considerando que la organización de los imputados alcanzaba a lo
sumo a efectos de tomarse los predios y repeler a la fuerza
policial, pero no existía prueba que acreditare una organización
y planificación que tuviera por objetivo sembrar terror o
ejecutar actos terrorista.
El considerando décimo primero
señala al respeto que : “resulta evidente que se organizaban;
que junto con decidir la toma de un predio planeaban también
cómo se resistirían al desalojo y la estrategia necesaria para
evitar ser detenidos; pero no es ésa la planificación que el
tipo penal de la asociación ilícita requiere; la norma legal
exige una agenda o calendario de las actividades ilícitas
tendientes a la obtención del fin que la asociación se ha
propuesto, no a la estrategia que se planea utilizar para evadir
a las fuerzas policiales una vez cometido el delito; por lo
demás, cabe decir que la violencia, tratándose de toma de
predios no fue utilizada por los comuneros para ingresar a ellos
sino que fue la respuesta a la fuerza utilizada en su contra
para desalojarlos”.
16. La finalidad explícita de la
organización encontraba por lo demás un apoyo en la Ley Indígena
independiente del actuar, lícito o ilícito, de quienes parecían
pertenecer a ella. El considerando décimo primero de la misma
sentencia señala que “El objetivo que tendría la CAM, como
organización, nada tiene de ilícito, toda vez que la Ley Nº
19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y
Desarrollo de los Indígenas y crea la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena, señaló que la tierra es el fundamento
principal de la existencia y cultura de los pueblos originarios
señalando como deber de la sociedad en general y del Estado en
particular “proteger las tierras indígenas, velar por su
adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a
su ampliación”.
17. El Tribunal afirma que la
prueba rendida “careció de la fuerza de convicción necesaria, no
se estableció mediante certezas judiciales, esto es, verdades
que excluyen toda duda razonable, que existió una asociación
ilícita, o sea ,una conjunción de voluntades organizadas en
torno a un fin común, debidamente coordinadas por un ente
superior o jefatura, dotada de estructura interna, de cierta
permanencia y estabilidad en el tiempo, en el cual sus
integrantes cumplen funciones distintas, precisas y
determinadas, convergentes hacia el objetivo propuesto, que debe
ser ilícito y compartido por todos sus miembros, y para obtener
el cual deben planificar los integrantes de ella una
multiplicidad de delitos, espaciados en el tiempo”.
Y agregaba el mismo tribunal “por
lo demás, cabe tener presente que cualquier definición de
terrorismo que se quiera enunciar debe necesariamente contener
el concepto de desprecio a la vida humana, propia o ajena,
concepto que no resulta del contenido de los hechos que se
relataron en la audiencia” (considerando duodécimo).
18. De ahí que nos entramos con
una aplicación de la ley penal que resulta manifiestamente
aberrante por cuanto se apoyan en un supuesto que de manera
explícita fue descartada por falta de pruebas. Es decir, cuando
tocó acreditar el supuesto que fundó las condenas, resultó que
él no pasaba de ser una mera hipótesis no comprobada, o, dicho
de otro modo, una pura apariencia.
19. Al parecer bastaba para los
jueces para tener por acreditado el delito de terrorismo que
fuera un mapuche el supuesto autor del hecho, ya que con ello se
entendía automáticamente que integraba una organización o
movimiento que tenía por objetivo ejecutar actos para infundir
temor en la población. Se calificaba la acción y se penaba, en
definitiva, atendiendo a la categoría de la persona imputada,
acercándonos peligrosamente a un derecho penal de autor.
IV LA ÚLTIMA SENTENCIA POR EL
CASO POLUCO PIDENCO DESCARTA LA EXISTENCIA DE TERRORISMO Y LA
PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS
18. La última sentencia dictada
en Angol, el siete de abril de 2006, en juicio donde se acompañó
la misma pruebas que en los juicios en que resultaron condenados
los huelguistas, se señaló que las pruebas acompañadas por el
Ministerio Público y el Gobierno “no aporta(n) antecedentes en
cuanto a la existencia de un plan premeditado por parte de las
personas a quienes el persecutor fiscal atribuye participación
en el incendio que afectó al predio Poluco Pidenco el día 19 de
diciembre de 2001 para haber atentado, ya sea en contra de la
vida, integridad física o libertad ambulatoria del testigo o de
un grupo determinado de la población en los términos referidos
en las respectivas acusaciones” (considerando octavo, letras q),
r) s), t), u), v).
19. Asimismo el tribunal descartó
la participación de los acusados en el hecho por cuanto “los
acusadores no han acreditado en manera alguna que José Osvaldo
Cariqueo Saravia ejecutó el día de los hechos las acciones que
se le atribuyen en las respectivas acusaciones, toda vez que se
le ha restado mérito probatorio a los dichos de quienes han
declarado en este juicio como testigos presenciales de los
hechos, esto es, Juan Carlos, José Mario y Luis Alberto
Nancucheo Huenulao, quienes en sus declaraciones se han referido
a la participación de este acusado fijando distintos contextos
temporo-espaciales, ya que cada uno de ellos se han referido a
espacios, fechas y acciones distintas, como quedó latamente
explicado en el considerando noveno de esta sentencia”. Lo mismo
señaló respecto del acusado Juan Antonio Colihuinca Ancaluan. (considerandos
vigésimo cuarto y vigésimo quinto).
* [Nótese que precisamente las
declaraciones de los testigos Juan Carlos, José Mario y Luis
Alberto Nancucheo Huenulao, desechados como medios de prueba
para formar convicción en este caso, fueron las declaraciones
que sirvieron de fundamento para condenas a los cuatro
condenados que mantuvieron una huelga de hambre reclamando
justicia].
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(1) NOTA BIBLIOGRAFICA
Ver del Barrio Reyna, Alvaro,
León Reyes, José Julio Terrorismo, Ley Antiterrorista y Derechos
Humanos, Programa de Derechos Humanos, Universidad Academia
Cristiano, 1991, pp. 89 a 126; Villegas Díaz, Mirna, Análisis
del Delito de Terrorismo, memoria de título, Universidad de
Chile, Facultad de Derecho; Quintano Ripolles, A ; “Tratado de
la parte especial del Derecho Penal”, Madrid, Edit. Revista de
Derecho Privado, 1967. Pág. 27 (citado por del Barrio Reyna, pp.
166); Barbero Santos, (citado por Lamarca, Carmen); Tratamiento
jurídico del terrorismo” Ministerio de Justicia. Madrid. 1985,
pág 227, (citado por Villegas Diaz), pp. 78; Jiménez de Asua,
Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Edit. Losda, Buenos Aires,
1964. pág 969 (citado por Villegas Diaz, pp. 78); Cuello Calón,
Derecho Penal, Tomo I. Parte General, vol I, Barcelona, 1980,
pág. 319 (citado por Villegas Diaz, pp. 78); Wilkinson, Paul,
(citado por Villegas Diaz, pp. 78); Eric David, (citado por del
Barrio Reyna, pp. 153); Martinelli, (citado por Villegas Diaz,
pp. 77)
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